NCS. TRẦN ANH TUẤN BỘ TƯ PHÁP GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ GIỮA CÔNG TY ĐA QUỐC GIA VỚI NHÀ NƯỚC THEO CAM KẾT QUỐC TẾ, PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM NCS. TRẦN ANH TUẤN BỘ TƯ PHÁP

- Thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. I. KHÁI QUÁT CHUNG Công ty đa quốc gia là công ty có hoạt động sản xuất hay cung cấp dịch vụ ở nhiều hơn một quốc gia. Loại hình này có tiềm lực tài chính lớn, thậm chí lớn hơn cả so với tiềm lực tài chính của một số quốc gia. Theo Luật đầu tư năm 2014, thì để trở nhà đầu tư nước ngoài có các điều kiện sau: - Là cá nhân nước ngoài hoặc tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài; - Thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Công ty đa quốc gia có quốc tịch nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam sẽ trở thành nhà đầu tư nước ngoài và như vậy, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa công ty đa quốc gia với nhà nước Việt Nam là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước .

I. KHÁI QUÁT CHUNG Tính đến hết tháng 05/2018, đã có 07 vụ nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện nhà nước Việt Nam ra trọng tài quốc tế; Ngoài ra, có một số vụ việc nhà đầu tư nước ngoài có thông báo ý định khởi kiện Nhà nước hoặc kiện các cơ quan nhà nước nhưng có thể dẫn đến việc khởi kiện nhà nước Việt Nam. Do đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam đang trở thành vấn đề khác bức thiết hiện nay. Đặc biệt, nếu xảy ra tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài là công ty đa quốc gia với Nhà nước thì vụ việc càng trở lên phức tạp vì là vụ việc lớn; hơn nữa, nguyên đơn là bên có nguồn lực khá dồi dào để theo kiện (nhân lực, tài chính).

1. Phạm vi các tranh chấp được giải quyết theo cơ chế ISDS II. CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NJƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC (ISDS) Pháp luật Việt Nam không trực tiếp quy định điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết thuộc bộ phận của pháp luật trong nước hay PLQT. Tuy nhiên, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 và Luật điều quốc tế năm 2016, có thể hiểu Việt Nam quan niệm điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thuộc bộ phận của PLQT. Như vậy, điều ước quốc tế có quy định về đầu tư, gồm BIT hoặc FTA, EPA, hiệp định thương mại song phương có quy định về đầu tư (sau đây gọi tắt là điều ước quốc tế về đầu tư) mà Việt Nam là thành viên thuộc về PLQT. 1. Phạm vi các tranh chấp được giải quyết theo cơ chế ISDS Cho đến nay, Việt Nam ký 66 BIT, 13 FTA và EPA (chưa kể BTA với Hoa Kỳ), trong đó đa số có quy định ISDS. Tuy nhiên, chúng không thống nhất phạm vi vụ việc tranh chấp được sử dụng cơ chế ISDS, theo đó: - Một số quy định ISDS áp dụng cho bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến nghĩa vụ bảo hộ đầu tư; - Số khác lại quy định ISDS chỉ áp dụng cho tranh chấp phát sinh trực tiếp từ đầu tư và vi phạm đó đã gây ra thiệt hại hoặc tổn thất đối với khoản đầu tư. Phạm vi tranh chấp được sử dụng cơ chế ISDS cũng không nhất quán trong các thế hệ điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là một bên.

II. CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC (ISDS) 2. Các phương thức ISDS - Tham vấn, thương lượng; - Hòa giải; - Tòa án, trọng tài của quốc gia tiếp nhận đầu tư; - Trọng tài quốc tế (có cả mô hình cũ và mới). 3. Pháp luật nội dung áp dụng cho ISDS Đa số các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên không quy định cụ thể pháp luật nội dung áp dụng cho ISDS, nhưng cũng có điều ước dẫn chiếu cả nguồn luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp. 4. Hiệu lực của phán quyết trọng tài Phán quyết trọng tài là chung thẩm, bắt buộc thi hành với các bên tranh chấp. Quy tắc trọng tài của UNCITRAL và ICSID đều có quy định ngoại lệ về kháng cáo phán quyết trọng tài nhưng chỉ đối với trường hợp đặc biệt và chúng không được ghi trong các điều ước quốc tề về đầu tư mà Việt Nam đã ký. 5. Những tồn tại, hạn chế của các điều ước quốc tế về đầu tư và Việt Nam là một bên - Một số điều ước quốc tế về đầu tư, nhất là BIT thế hệ cũ có phạm vi ISDS rộng; - Các phương thức ISDS khó tiếp cận, sử dụng trong điều kiện nguồn lực hạn chế. 6. Phương hướng hoàn thiện cam kết quốc tế về ISDS của Việt Nam - Rà soát, đàm phán các cam kết ISDS; - Có mô hình riêng cho Việt Nam về cam kết ISDS; - Việt Nam sớm gia nhập Công ước ICSID.

III. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ISDS VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN Quy định về ISDS ít tìm thấy trong các văn bản pháp luật về đầu tư và tố tụng dân sự, hành chính những quy định trực tiếp, rõ ràng về ISDS. 1. Quy định ISDS trong pháp luật nội dung - Luật thương mại năm 2005 chỉ quy định về nguyên tắc là tòa án, trọng tài trong nước có thẩm quyền ISDS; - Luật đầu tư năm 2014 không quy định trực tiếp về ISDS; - Tuy nhiên, theo Luật điều ước quốc tế năm 2016, quy định ISDS trong điều ước quốc tế về đầu tư của Việt Nam có thể được áp dụng trực tiếp. 2. Quy định của pháp luật tố tụng (thủ tục) về cơ chế ISDS a) Thẩm quyền ISDS Thẩm quyền ISDS quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, Luật tố tụng hành chính năm 2015, Luật trọng tài thương mại năm 2010, Luật thương mại năm 2005, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 về hòa giải thương mại (Nghị định số 22/2017/NĐ-CP) và văn bản quy định chi tiết. b) Trình tự, thủ tục theo các phương thức ISDS - Phương thức tham vấn, thương lượng được coi là ưu tiên trong ISDS, nhưng pháp luật Việt Nam chưa quy định trình tự, thủ tục cho phương thức này;

III. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ISDS VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN - Theo Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, ISDS có thể sử dụng phương thức hòa giải ngoài tòa án, trọng tài; - Theo Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, Luật tố tụng hành chính năm 2015 và Luật trọng tài thương mại năm 2010, ISDS tại tòa án, trọng tài Việt Nam cơ bản giống như đối với vụ việc tranh chấp dân sự thông thường; - Việt Nam có Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ về phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg). 3. Một số tồn tại, hạn chế của pháp luật Việt Nam về ISDS a) Pháp luật đầu tư nước ngoài Pháp luật đầu tư nước ngoài của Việt Nam chưa quy định cơ chế phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài. b) Pháp luật tố tụng (thủ tục) trong ISDS - ISDS bằng tham vấn, thương lượng, hiện không có quy định về thủ tục, trình tự thực hiện; - ISDS bằng hòa giải ngoài tòa án, trọng tài có thể áp dụng Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, nhưng thiếu các hướng dẫn cụ thể thủ tục theo phương thức này; - Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, Luật tố tụng hành chính năm 2015 và Luật trọng tài thương mại năm 2010 còn một số quy định chưa thực sự phù hợp để thực hiện ISDS tại tòa án, trong tài Việt Nam.

III. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ISDS VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN - Liên quan đến phối hợp trong ISDS, Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg chưa bao phủ toàn bộ ở các phương thức ISDS; một số quy định của Quyết định này còn chưa chi tiết. c) Nguyên nhân của những tồn tại và hạn chế - Việt Nam chưa có bề dày trong sự phát triển về pháp luật liên quan đến ISDS nên thiếu các quy định điều chỉnh chi tiết; - Trong một thời gian dài, Việt Nam chưa thực sự quan tâm đúng mức tới xây dựng những quy định pháp luật về phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước Việt Nam, nhất là tại trọng tài quốc tế. 4. Hoàn thiện pháp luật về ISDS a) Hoàn thiện pháp luật đầu tư nước ngoài - Luật đầu tư và các văn bản liên quan cần có quy định áp dụng ISDS; - Xây dựng được cơ chế pháp luật về phòng ngừa tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài. b) Hoàn thiện thể chế liên quan đến các phương thức ISDS - Ban hành văn bản pháp luật quy định trình tự, thủ tục ISDS ở phương thức tham vấn, thương lượng;

III. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ISDS VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN - Hướng dẫn áp dụng ISDS theo Nghị định số 22/2017/NĐ-CP. - Tiếp tục hướng dẫn Luật tổ chức Toà án nhân dân năm 2014, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, Luật tố tụng hành chính năm 2015 và Luật trọng tài thương mại năm 2010; - Rà soát, sửa đổi để bảo đảm các quy định đầu tư nước ngoài của Luật đầu tư năm 2014 và các luật chuyên ngành phải phù hợp với nhau; - Cụ thể hóa Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg và về lâu dài cần nâng cấp văn bản này lên hình thức pháp lý cao hơn nhằm xử lý cơ bản các vấn đề còn vướng mắc trong phối hợp giải quyết vụ việc ISDS.